梁慧星教授：与婚姻家庭有关的民事审判实务中的若干问题

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　　二、2013年5月2日在威海市环翠区解答
　　问题4：（此类型案件较多，实践中争议较大）原告起诉被告要求借款，原告提供的只有其通过银行向被告转款的银行存款（转款）凭条，再无其他，被告承认曾经收到该款，但否认是借款，主张系原告向其还款（有的称系其他业务往来款），被告对其辩称也无证明，在此情况下，如何分配举证责任？有的认为原告不足，转款凭证只能证明有过资金往来，不能证明双方间存在债权债务，判决驳回原告的请求；有的认为被告不能举证证明收到款项的事由，被告辩称不足，应当支持原告请求；也有的认为被告不能证明收到款项的正当事由，应当以不当得利判决被告返还款。理论上应当怎么分析？
　　解决这个问题，要采用内容推定方法。什么叫内容推定呢？例如，案件审理中，原告提起清偿债务之诉或者违约责任之诉，被告一方常常以诉讼时效期间届满作为抗辩理由，原告则主张存在诉讼时效中断事由。这种情形，法庭要求原告就存在中断事由举证，原告提出的是邮局出具的发信或者发电报凭据，以证明原告于发信（）凭据记载日期向被出履行催告。该发信或凭据当然是的、真实的书面，但这类与产权证、合同书、公证书等书证不同。产权证、合同书、公证书这类书证，可以直接判断的内容（要证明的事实），因为的内容就写在书面上。邮局出具的发信和凭据这类，的内容写在和电上，作为的凭据上只记载原告某年某月某日发过一封挂号信或者一封电报，因此不能从该凭据直接判断或电报的内容，是履行催告，或者不是履行催告。
　　这种情形，应当采取从推定其内容的方法，即从发信凭据或凭据推定挂号信或电报的内容是履行合同的催告，同时允许被告提出反证证明不是履行催告。假设被告提出了该或电原件作为反证，证明该或电报的内容不是履行催告，例如是要求签订另外一个合同的要约，这就了该推定；假设被告只是主张该或电报内容不是履行催告而未能举出，他不拿出该或电原件，则法庭应按照推定的内容认定事实：原告于某年某月某日向被出催告履行的或电报。这就是从推定其内容的判断方法。
　　按照问题，原告起诉被告要求借款，原告提供的只是其通过银行向被告转款的银行转款凭条，被告承认曾经收到该笔款项，但否认是向原告借款，主张是原告向其还款或者主张是其他业务往来款（例如预付货款）。通过银行转账、汇款必有其基础关系（借款合同、买卖合同等），究竟是借款或者是货款，将银行转款凭条与借款合同书、买卖合同书一对照就可以认定。但社会生活中订立口头合同（口头借款合同、口头买卖合同）很常见，且合同法第10条口头合同有效。原告根据口头借款合同从银行向被告转款，手头唯一的就是转款凭条，他拿不出借款合同书。现在原告以转款凭条作为，要求被告还款，被告承认收到这笔款项，但抗辩说是原告向其还款或者是其他业务往来，这种情形，法庭不能以转款凭条只是证明转款而未能证明被告借款为由驳回原告的请求，而应当采用从推定内容的方法，推定是被告向原告借款，同时责令被告就自己的抗辩主张（是原告向被告还款或者其他业务往来）举证。
　　如果被告举证证明的确是原告向被告还款或者是其他业务往来款，法庭即认定被告的抗辩理由成立，此前关于被告向原告借款的推定即被，法庭应据此判决驳回原告的请求；如果被告举不出证明是原告向其还款或者是其他业务往来的，法庭即应认定被告的抗辩理由不成立，并按照推定支持原告的请求，判决被告向原告归还借款。
　　银行出具的转款（汇款）凭条，与邮局出具的发信或者凭条性质相同，法庭从这类书面，不能直接判断的内容（所要证明的事实），决不能轻率地否定其证明力而驳回原告的请求。法庭应当采用从推定该所要证明的事实的方法。现在的裁判实务中，有的不懂得或者不善于采用这种推定方法，而是在原告提出银行转款（汇款）凭条，甚至被告也已承认收到该笔款项之后，仍然要求原告进一步证明该笔款项是被告向原告借款，原告不能证明，即以原告请求不足为由，判决驳回原告请求。这样的判决当然是错误的。
　　以上讲的从推定内容的方法，是在不能直接判断书面内容的情形，法庭认定事实的方法，法律根据仍然是谁主张谁举证这个基本原则。按照谁主张谁举证原则，原告主张存在被告向原告借款的事实，并提出银行转款（汇款）凭条作为之后，他已经履行了自己的举证义务，虽然未达到充分证明的程度。这时有两种可能性：一是被告承认（是自己向原告借款）；二是被告否认（抗辩不是自己向原告借款）。在被告承认的情形，法庭根据原告提出的和被告的承认，认定本案事实（被告向原告借款）。在被告否认（抗辩）的情形，按照谁主张谁举证的原则，被告应为他否认自己向原告借款的主张举证。如果被告举出（书证或人证）证明了不是自己向原告借款，就否定了转款（汇款）凭条的证明力；如果被告举不出或者举出的不能证明自己的主张，法庭应根据原告提出的转款（汇款）凭条认定本案事实。这种情形，法庭认定本案事实的根据是两个，一是原告提出的（转款凭条），二是被告（主张抗辩）的举证不能。
　　问题5：农村（有的是城市）居民旧有的房屋被拆迁后，房屋的所有人与他人签订转让协议，约定将将来补偿安置得到的楼房转让给他人，签订协议后，房屋所有人取得了补偿安置的新楼房，但又不同意转让了，双方对该转让协议的性质和效力发生争议，如何认定该合同的性质和效力？有的认定是拆迁补偿安置合同义务的概括转让，有的认定是房屋转让合同，其效力如何认定？
　　问题5的关键在协议的内容，是否构成房屋买卖（转让）合同？如果不构成买卖合同，则是否构成买卖预约？不可能是补偿安置合同的概括转让。这里先介绍什么是买卖预约，及如何区分买卖预约与买卖合同。
　　按照民法原理，合同有预约与本约之分，预约亦可称为预备合同，本约亦可称为正式合同。买卖预约，与买卖合同（本约），二者的性质与效力不同。当事人订立买卖合同（本约）的目的，是要通过买卖合同（本约）的履行，满足各自生活目的（买受人得到标的物所有权，人得到价款）。当事人订立买卖预约的目的，是为了在一定期间内订立买卖合同（本约），然后再通过履行买卖合同（本约），满足各自的生活目的。可见，所谓买卖预约，是使当事产生将来订立买卖合同（本约）之债权债务的合同。因现行合同法未设，买卖预约属于无名合同。鉴于现实生活中订立买卖预约的情形增多，为了给裁判预约合同纠纷案件提供裁判标准，最高买卖合同解释（法释〔2012〕8号）创设预约合同解释规则。
　　买卖合同解释第2条：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，应予支持。
　　此项解释规则，解决了两个问题：（1）预约合同的定义。所谓预约合同，是指双方当事人约定在将来一定期限内订立买卖合同的合同；（2）违反预约合同的救济方法。对方可以请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。此外，关于预约合同的成立、生效、变更、履行，应当适用合同法总则的有关。
　　买卖预约（预约合同）的效力如下：（1）买卖预约双方当事人均有权请求对方履行订立买卖合同本约的义务，而不得径依预约合同所预定之本约内容请求履行（交货或付款）。（2）买卖预约双方所享有的此种，称为预约权，性质上属于债权，仅在预约当事人之间有效，不具有对抗第三人的效力。如预约人将预约标的物给了第三人，预约买受人不得主张该买卖合同无效。（3）买卖预约一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务，构成违约，但对方当事人不得依据合同法第110条关于强制实际履行的，请求强制违约方订立买卖合同。如当事人请求法院强制违约方订立买卖合同（本约），法院应依据合同法第110条第（1）项关于法律上不能履行的，驳回其请求。（4）买卖预约一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务，构成根本违约，对方当事人可依合同法第107条关于违约责任的，追究违约方之违约责任；亦可依据合同法第94条第（2）项，行使解除权，解除预约合同并主张损害赔偿。但须注意，由预约合同之本质决定，无论追究违约责任的损害赔偿，或者解除预约合同后的损害赔偿，均仅限于赔偿机会损失（信赖损失），而不包括可得利益（履行利益）损失。（5）有定金收受的预约合同发生违约，仅应依据合同法第115条的执行定金罚则：交付定金一方不履行订立买卖合同本约义务的，定金；收受定金一方不履行订立买卖合同本约义务的，双倍返还定金。
　　下面介绍如何区分买卖预约与买卖合同本约？区分标准之一：是否须另外订立买卖合同？当事人所订立的合同，究竟是买卖合同本约，抑或是买卖预约？应依当事人的意思决定。如果当事人的意思不明，则应通观合同全部内容决定之。如买卖合同主要条款均已达成合意，据此双方均可履行各自义务，实现各自的目的（一方获得标的物所有权、他方获得价金），而无须另外订立合同，即使名为预约，亦应认定为买卖合同本约。反之，必须另行订立买卖合同，才能实现各自的目的，应属于买卖预约。简而言之，无须另外订立合同，为本约；反之，为预约。区分标准之二：交货付款义务是否直接发生？依合同直接发生各自交货付款的义务，为买卖合同本约；非直接发生各自交货付款的义务，必须通过一个中间环节（即签订正式合同），则为买卖预约。
　　须特别注意，无论买卖合同（本约）或者买卖预约，往往都有定金的收受。在有定金收受的情形，所成立之合同，究竟属于买卖合同本约，抑或买卖预约，区分的关键，在定金条款的内容：如约定交付定金一方不订立买卖合同，即定金，收受一方不订立买卖合同，应双倍返还定金，则属于买卖预约；如约定交付定金一方不履行合同义务（交货或付款）则定金，收受定金一方不履行合同义务（交货或付款）应双倍返还定金，则属于买卖合同本约。
　　现在回到问题5，拆迁户（出让人）与他人签订转让协议，约定将将来补偿安置得到的楼房转让给他人，签订协议后，拆迁户（出让人）取得了补偿安置的新楼房，但又不同意转让了。法庭应当按照上述区分标准，结合房屋买卖的社会生活经验，对该转让协议作出判断：（1）是否成立合同？如果受让人已支付定金或者预付款，或者协议中约定了违约金，应当认定当事已经成立合同（买卖合同本约或者买卖预约）；如果既无定金或者预付款的收受也未约定违约金，应当认定当事人之间未成立合同，所谓转让协议仅属于不具有约束力的意向书。（2）在认定当事已经成立合同的前提下，再判断所成立的合同是否构成房屋买卖合同（本约）？如果不构成买卖合同（本约），则应属于买卖预约。
　　如果当事人之间已成立买卖合同本约，则受让人可以请求该拆迁户（出让人）承担不履行买卖合同本约的违约赔偿责任；如果该转让协议属于买卖预约，则受让人可以请求该拆迁户（预约出让人）承担不履行预约合同的违约责任，或者解除合同并要求损害赔偿。前已述及，无论违反买卖合同本约的违约责任，抑或违反买卖预约的违约责任，均仅赔偿机会损失（不赔偿可得利益）。如果当事人之间未成立合同，该转让协议仅属于不具有约束力的意向书，则该拆迁户既不承担违反买卖合同本约的违约责任，也不承担违反买卖预约的违约责任。这种情形，如果具备合同法第42条的要件，协议对方可以追究其缔约责任。
　　最后补充一点，为什么说该转让协议不可能是安置补偿协议债权转让？债权转让的基本是合同法第79条，该条了3种债权不得转让。拆迁安置补偿协议债权，应当属于第（1）项根据合同性质不得转让的债权。有的同志可能对此表示，则退一步说，即使拆迁安置补偿协议债权，属于可以转让的债权，则该拆迁户与受让人之间的债权转让协议一经成立生效，该拆迁户即已退出拆迁安置补偿协议债权债务关系，而由受让人取代该拆迁户而成为拆迁安置补偿协议的债权人。该受让人作为拆迁安置补偿协议的债权人，将行使该债权直接请求安置补偿协议的债务人向自己交付该安置房屋；如果债务人不向自己交付该安置房，则作为债权人的受让人有权依据合同法第110条起诉，要求法院强制债务人交付该安置房，他既没有也没有必要起诉该拆迁户。其实，安置补偿协议的债务人向该拆迁户交付安置房的事实和受让人依据转让协议起诉该拆迁户，就足以说明拆迁户与受让人签订的房屋转让协议，绝对不是什么拆迁补偿安置合同义务的概括转让。
　　问题6：对来源于解放前的房屋，没有51年土改确权登记，也无法查明房屋的原始所有权情况，但是1991年办理了土地使用权或房屋所有权登记，该房屋的所有权如何确定？一种意见认为，此类房屋来源于解放前，虽然没有51年土改确权登记，但是可以参照当时土改确权的政策认定所有权情况，另一种观点认为，应当按照1991年办理的土地使用权证或房屋所有权证认定所有权，不用管以前的问题。对此类问题如何分析？
　　回答问题6的法律依据是物权法第17条。第17条：不动产权属证书是人享有该不动产物权的证明。不动产权属证载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。
　　本条了三个内容：一是不动产权属文书的资格；二是不动产权属文书和不动产登记簿效力的高低；三是不动产登记簿效力的性质。
　　在办理不动产物权登记时，不动产登记机构向物权人颁发不动产权属证书，即房屋所有权证、土地使用权证、抵押权证等。这些不动产权属证书在诉讼当中能不能够作为使用呢？本条第一句说：不动产权属证书是人享有该不动产物权的证明，即，土地使用权证、房屋所有权证、抵押权证等不动产权属证书具有资格。
　　本条第二句：不动产权属证载的事项，应当与不动产登记簿记载的事项一致。明确不动产权属证书与不动产登记簿之间的关系，要求登记机构必须根据不动产登记簿制作、颁发不动产权属证书，要求不动产权属证书的记载事项必须与不动产登记簿的内容一致。
　　在涉及不动产归属的民事诉讼中就可能出现两种，一个是不动产登记簿，一个是不动产权属证书，如房屋所有权权证、土地使用权证。绝大多数情形，不动产权属证书的记载事项与不动产登记簿的内容是一致的。万一发生了不动产权属证书的记载与不动产登记簿的记载不一致怎么办呢？本条第三句：记载不一致的，除有证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。按照这一，不动产权属证书的记载与不动产登记簿的记载不一致时，应当以不动产登记簿为准。实际是解决两种的效力的高低。不动产权属证书具有资格，不动产登记簿也具有资格，都是有效的书面，但两者的效力不同：不动产登记簿的效力高于不动产权属证书的效力。因此，法庭应当以不动产登记簿为准，根据不动产登记簿的记载认定产权归属。例如诉讼中同时有产权证和不动产登记簿两个，产权证上记载所有权属于张三，不动产登记簿上记载所有权属于李四，因为本条第三句以不动产登记簿为准，亦即不动产登记簿的效力高于产权证，所以法庭应当判决房屋所有权属于李四。
　　须特别注意的是，本条第三句不动产登记簿的效力高于不动产权属文书，是有条件的，这就是除有证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。明确告诉我们，不动产登记簿所具有的效力，不是绝对的效力，而是相对的效力。换言之，不动产登记簿的效力，属于推定的效力，是可以由相对方以相反的予以的效力。这就是物权法关于不动产登记的另一项重要制度，叫做不动产登记的推定效力。
　　假设不动产登记簿上记载张三是房屋所有权人，张三把不动产登记簿的复印件提交到庭，应当怎么看待这个呢？物权法第17条不动产登记簿有资格，因此法庭应当接受这个。但是，不动产登记簿记载张三是所有权人，法庭是否必须认定张三是所有权人，是否必须将该房屋判归张三呢？这就是不动产登记簿的效力问题。按照法，诉讼中采用的，必须具有资格，但具有资格只是说可以在诉讼中作为使用，有资格的，其效力是不同的。
　　本条第三句不动产登记簿的效力，属于推定的效力。是什么意思呢？举例来说，张三把产权登记簿复印件提交到法庭，因为不动产登记簿具有资格，是合格的，法庭就应当认为张三的举证责任已经完成，不再要求张三进一步提供别的。又因为不动产登记薄的效力，属于推定的效力，法庭应当推定不动产登记簿上的记载是真实的，不动产登记簿记载张三是所有权人，法庭就推定张三是所有权人。
　　请注意推定这个概念，推定是一个技术性概念，它的含义是把什么什么当做真实的。推定张三是所有权人，就是把张三当做所有权人，并不是说张三真的是所有权人，至于法庭最后是否认定张三是所有权人，关键要看争议的对方能否举出相反的。因此，推定张三是所有权人之后，就应当问争议对方李四有没有。假设李四看见张三把产权登记簿复印件提交到法庭，登记簿上记载张三是所有权人，李四再也无话可说、不再争执，法庭就应当根据产权登记簿上的记载，判决争议房产归张三所有。如果李四还争执，对不动产登记簿记载的真实性提出，主张不动产登记簿上的记载不正确。例如李四说，我们当初是合伙买房，只是登记的时候为了方便登记在张三名下。这种情形，法庭当然不能仅仅根据登记簿上记载张三是所有权人，就判决争议房屋归张三所有，法庭也不应当仅仅因为李四对登记簿上的记载有，就否定登记簿的记载、否定张三是所有权人。这时法庭应当责令李四就自己的举证。你不是说登记簿的记载不正确吗？那你就应当举证证明不动产登记簿的记载不正确。
　　如果李四真的举出了充分的，证明了不动产登记簿上的记载不正确，例如证明了的确是合伙买房（有书证或者人证证明），只是办理登记时图方便或者有别的原因，登记在张三的名下，则法庭应当采纳李四的反证，并直接根据此反证认定争议房产属于张三和李四二人共有。反之，李能向法庭举出充分的反证证明他关于登记簿的记载不真实的，则法庭应当直接根据不动产登记簿上的记载，认定张三是争议房产的所有权人，亦即判决该房产归张三所有。
　　可见，物权法上不动产登记的推定效力这个制度非常重要。由于有这个制度，在审理房屋产权争议的案件中，谁对产权证或产权登记簿的记载主张，就应当由谁承担举证责任。应当责令一方举出反证，这叫产权证和登记簿的推定的效力，一方能够举出反证，证明财产的产权状况和登记簿的记载不一致，法庭就直接采纳反证，登记簿上的记载就被了。如果一方举不出反证或者举出的不足以登记簿上的记载，法庭就应当按照产权登记簿的记载来认定产权归属。
　　现在回到问题6，对于来源于解放前的房屋，没有51年土改确权登记，也无法查明房屋的原始所有权情况，但是1991年办理了土地使用权或房屋所有权登记，当事人将土地使用权证或者房屋所有权证或者登记簿复印件提交到庭，已经查明产权证的记载和登记簿的记载是一致的，这种情形，如果相对方当事人不再争执，法庭即应按照土地使用权证或房屋所有权证认定产权归属。如果相对方争执，认为产权证和登记簿的记载不真实，法庭应当责令其举出证明产权证和登记簿的记载不真实。如果相对方当事人举出证明了产权证和登记簿的记载不真实，法庭应当直接根据相对方的认定争议房产的归属，判决生效后，胜诉方当事人自会根据生效判决去登记机构申请更正登记。如果相对方当事人举不出或者举出的不足以证明产权证和登记簿的记载不真实，法庭即应根据产权证和登记簿的记载认定争议房产的归属。
　　问题24：骗取的房产办理了房证，尔后出售他人，而且过户，该交易是否有效？
　　这是典型的处分合同。应当适用合同法第51条关于处分合同的。按照第51条的，无处分权人处分他人财产的合同，处分的对象，是他人享有所有权的财产，即他人之物；处分人既不是所有权人也没有获得所有权人授予的处分权，属于因恶意或者误认而处分他人财产。所谓恶意就是明知是他人的财产而予以处分，所谓误认就是误将他人财产认为自己的财产而予以处分。还须注意这里所谓处分，并不是所谓处分行为，而是所有权的占有、使用、收益、处分四项权能中的处分权能。教科书说所有权的处分权能分为事实处分和法律处分。合同法第51条所谓处分当然是法律处分，亦即和赠与。合同法第51条所谓他人财产，是指他人享有所有权的有形财产，即动产和不动产，不包括无形财产。最高公报2012年第5期（总第187期）第7页刊登的一个案例，股权转让不适用处分。
　　按照合同法第51条的，没有处分权的人（因恶意或者误认）处分他人财产，如果人不予追认，处分人事后未得到处分权，处分合同无效。但法庭在认定合同无效的同时，还必须处理合同无效的后果。
　　须特别注意，现行法关于处分合同无效的法律后果的，有合同法第58条相互返还和损失负担的，和物权法第106条关于善意取得制度的。物权法第106条属于特别法，合同法第58条属于一般法，按照特别法优先适用原则，法庭处理处分合同无效的后果，应当优先适用物权法第106条关于善意取得制度的，仅在不构成善意取得的情形，才适用合同法第58条关于相互返还和损失负担的。
　　物权法第106条，是包含动产和不动产的、统一的善意取得制度。善意取得的构成要件是：（1）受让人意；（2）以合理的价格转让；（3）受让的不动产或者动产依照法律应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付。其第（1）项受让人意，因受让标的物为不动产或者动产，其构成要件有区别：不动产受让人之善意，以受让人信赖不动产登记并且没有为构成要件；动产受让人之善意，以受让人信赖该动产占有并且没有为构成要件。其第（2）项合理价格转让，意在排除无偿转让（赠与），只要是有偿转让（买卖）且已支付价款即可，切不可死抠文字，真的去审查买卖价格是否合理。其第（3）项依照法律应当登记，应当解释为以登记为生效要件的登记，不包括以登记为对抗要件的登记。
　　现在回答问题：骗取的房产办理了房证，尔后出售他人，而且过户，虽然办理了房产证，但人并不是真正的所有权人，属于典型的恶意处分他人财产的合同，的真正人当然不会追认，因此法庭应当依据合同法第51条的，认定该房产买卖合同无效。法庭在认定买卖合同无效之后，还应当审查买受人是否构成善意（通常情形买受人会主张自己属于善意买受人）。如果买受人事前并不认识人（例如通过房屋中介撮合成交），不可能知并不是真正人，因信赖房产登记并按照当时市场价格，与人订立买卖合同，法庭即应认定买受人属于善意，并依据物权法第106条的，判决买受人取得该房产所有权。换言之，法庭依据合同法第51条判决该房产买卖合同无效，再依据物权法第106条判决买受人根据善意取得制度取得该房产所有权，原人的所有权因而消灭。至于原人因所有权消灭所受损失，则应依据侵权责任法另行起诉，追究该骗取房产的人（人）的侵权责任，自不待言。
　　反之，如果经法庭审查认为买受人不构成善意，则应当直接适用合同法第58条关于合同无效一般法律后果的，判决人与买受人相互返还，因此给买受人造成损失的，按照双方比例予以分担。
　　（2013年6月21日修改定稿）

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